Receita Federal divulgou, recentemente, Solução de Conduta Interna nº 13/2018 para a exclusão do imposto, decidindo que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não deve integrar a base de cálculo das contribuições, já que não compõe o faturamento da empresa.

A possibilidade de exclusão do ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) da base de cálculo do PIS (Programa de Integração Social), do PASEP (Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público) e da Cofins (Contribuição para o Financiamento da Seguriadade Social) desperta grande interesse nas empresas pela economia que a medida pode representar.

Essa foi uma decisão do STF (Supremo Tribunal Federal), no início de 2017, com repercussão geral e para aplicação em todas as instâncias. Porém, a Fazenda Nacional interpôs embargos de declaração contra a determinação, em outubro do mesmo ano, com o intuito de discutir os impactos da mudança. O recurso segue sem data prevista para julgamento.
No começo de 2018, contudo, a decisão do CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da Cofins foi uma nova vitória para os contribuintes. Ainda assim, na prática, ainda não é possível simplesmente recolher o PIS/PASEP e a Cofins com a exclusão do imposto, pois a Receita Federal mantém a regra anterior, exigindo o pagamento de valores que o STF, porém, afirma serem indevidos.

Recentemente, o processo sofreu nova alteração. A Receita Federal divulgou a Solução de Consulta Interna (SCI) n° 13/2018, que estabelece diretrizes para a exclusão do imposto, decidindo, então, que o valor do ICMS destacado na nota fiscal não deve integrar a base de cálculo das contribuições, já que não compõe o faturamento da empresa. Trata-se de uma interpretação sobre a decisão do STF acerca do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR, a fim de dirimir os impactos negativos da arrecadação tributária.

Segundo entendimento da Receita Federal, o STF definiu que o ICMS a ser excluído é o correspondente ao montante recolhido do imposto ao final de cada período de apuração, devendo ser observado o princípio da não cumulatividade. A Receita Federal traz, ainda, no bojo da solução de consulta, trechos do julgamento em que há citações ao princípio da não cumulatividade, ou ao ICMS recolhido.

De acordo com o advogado especialista em Direito Tributário Dr. Rodrigo Bley, do escritório Ogusuku&Bley Advogados, de Sorocaba (SP), embora o Fisco Federal tenha entendido a disposição imposta pela Receita Federal, o STF ainda não apontou, com exatidão, qual o valor de ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/PASEP e da Cofins. “Essa questão segue objeto de discussão em recurso de embargos de declaração interposto pelo contribuinte e pela União”, explica. “Essa indefinição permitiu que a Receita Federal interpretasse o julgado sob sua ótica fiscalista, sem, contudo, observar, por exemplo, trechos que permitem a interpretação favorável ao contribuinte para a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais”, completa o advogado.

Dr. Bley ressalta que, no voto da ministra Carmen Lúcia, relatora do caso, há menção da exclusão de todo o valor do ICMS, sem que exista influência do princípio da não cumulatividade. “Conforme expõe a ministra, ‘toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este STF, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”. “Sob essa ótica, se tem notícias de julgados nos Tribunais Regionais Federais da 3º e da 4º Região, em que é afirmado o direito de o contribuinte excluir o ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS/PASEP e da Cofins”, finaliza o especialista.

Além desses fatores, também recentemente foi proferida a decisão pelo Juízo da 21º Vara Federal de Minas Gerais, que suspendeu a aplicação do entendimento da Solução de Consulta n° 13/2018, para garantir que a empresa contribuinte possa excluir o montante de ICMS destacado em nota fiscal.

Diante do impasse, Dr. Bley orienta: “é importante que as empresas contribuintes busquem a afirmação do Poder Judiciário de que seu direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PASEP e da Cofins se refere ao imposto destacado na nota fiscal, garantindo que, futuramente, o indébito tributário não seja calculado com base no ICMS recolhido”.